������������������������������������������������������������������������l������������������������������������������������������������������������nky    Poadavky na kvalifikaci vs. pimenost II.

Požadavky na kvalifikaci dodavatele versus zásada přiměřenosti II.

Po delší době vydal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže pravomocné rozhodnutí se sp. zn. ÚOHS-S0119/2021/VZ, které široce popisuje názor Úřadu na přiměřenost požadavků zadavatele na kvalifikaci dodavatelů. Jeho plné znění naleznete zde. Že nejde o otázku jednoduchou svědčí i skutečnost, že k pravomocnému rozhodnutí dospěl Úřad přes prvostupňové rozhodnutí (to potvrdilo v celém rozsahu postup zadavatele), které navrhovatel napadl rozkladem, předseda Úřadu po přezkoumání napadeného rozhodnutí věc vrátil prvnímu stupni k novému dořešení a Úřad vydal nové rozhodnutí, ve kterém zkonstatoval porušení zásady diskriminace a zadávací řízení zrušil. Přesto Úřad ve svém rozhodnutí obhájil některé kvalifikační požadavky zadavatele jako přiměřené, přestože vzbuzují určitou pochybnost.

1. Požadavky na kvalifikaci osob v týmu

Zadavatel v předmětném zadávacím řízení požadoval, mimo jiné, aby dodavatel předložil v rámci prokázání splnění technické kvalifikace pro osobu hlavního stavbyvedoucího mimo jiné doklady, které prokáží:

- min. 5 let praxe při řízení stavebních prací obdobného typu, přičemž jako stavbyvedoucí musel působit min. u dvou obdobných zakázek jako je předmět výběrového řízení, tj. rekonstrukce stavby občanského vybavení dle definice uvedené v ustanovení § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb. (vyjma staveb, které nemají obdobnou povahu) nebo jiné stavební práce obdobného charakteru (např. administrativní budovy, budovy kulturní a společenské) ve finančním objemu min. 90 000 000,- Kč bez DPH za každou zakázku. Z celkového počtu dvou referenčních zakázek definovaných výše musí být doložena minimálně jedna referenční stavební zakázka, jejímž předmětem plnění byla mimo jiné realizace nadstavby budovy“,

- „autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb. v oboru pozemní stavby jako autorizovaný inženýr“ a

- doklad o proškolení na realizaci zateplování budov certifikovaným zateplovacím systémem ETICS (např. certifikát, potvrzení od výrobce), který hodlá uchazeč použít u realizace zakázky – odpovídajícího základní technické specifikaci zakázky.

Námitku navrhovatele vztahující se k počtu požadovaných staveb a jejich požadovaného finančního objemu Úřad zamítl jako nedůvodnou s odůvodněním, že v této části návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Že tento závěr vztáhl ÚOHS i na požadavek na doklad o proškolení na realizaci zateplování budov, je však diskutabilní. Zadavatel má právo požadovat, aby jeho stavbu řídila osoba mající příslušná oprávnění, kterým je dle jiných právních předpisů i osvědčení o autorizaci. Vzhledem k tomu, že k vedení realizace stavby je oprávněn jak autorizovaný inženýr, tak autorizovaný technik (viz § 18 a § 19 zákona č. 360/1992 Sb.), ale autorizovaný inženýr má i jiná oprávnění (v tomto případě zejména oprávnění provádět statické a dynamické výpočty staveb), lze uznat i oprávněnost požadavku zadavatele na osobu autorizovaného inženýra (autorizovaný technik tedy kvalifikaci nesplňuje).

Autorizací se dle příslušného zákona rozumí oprávnění fyzických osob k výkonu odborných činností ve výstavbě, přičemž mezi vybrané činnosti ve výstavbě patří projektová činnost ve výstavbě a odborné vedení provádění stavby nebo její změny. Jinými slovy, kdo má autorizaci, je oprávněn vést realizaci stavby či stavebních prací odpovídající jeho autorizaci, aniž by byla autorizací jakkoliv blíže určena nebo omezena konstrukční či materiálová charakteristika stavby. Je to velmi obdobné jako u živnostenského oprávnění k „Provádění staveb…“. Tato multifunkční živnost v době zahrnuje mnoho živností vázaných a volných, které směřují k provedení stavby, aniž by dodavatel musel mít tato „dílčí“ oprávnění k podnikání k dispozici. Naopak Úřad již v minulosti v této věci opakovaně rozhodoval a dospěl k závěru, že požadavek zadavatele na předložení těchto „dílčích“ oprávnění k podnikání je v rozporu se zákonem. U požadavku na autorizaci se Úřad vůbec nezabýval rozsahem oprávnění vést realizaci stavby (každá nebo většina staveb pozemního stavitelství obsahuje celou řadu různých řemeslných prací, celou řadu specializovaných řemesel jako elektroinstalace, vzduchotechnika apod.) a přesto uznal jako oprávněný požadavek na předložení dokladu o proškolení v realizaci zateplování budov systémem ETICS. Proč nepožadoval zadavatel doklad o proškolení hlavního stavbyvedoucího v jiných konstrukcích stavby? Jaké existují objektivní důvody pro to, aby zateplení bylo vyčleněno jako specifická a rozhodující stavební práce na stavbě a zkoumaly se znalosti hlavního stavbyvedoucího v této činnosti?

Úřad však v rozhodnutí v odůvodnění k požadavku na ETICS uvádí, že:

Úřad nejprve sděluje, že předmětem veřejné zakázky je mj. realizace zateplení objektu, tedy ve vztahu k předmětu veřejné zakázky se namítaný požadavek na předložení dokladu o proškolení hlavního stavbyvedoucího a stavbyvedoucího jeví přiměřeným. Úřad dále seznal, že zadavatel objektivně vysvětluje své důvody pro předložení dokladu o proškolení. Úřad nevidí nic nepřiměřeného na tom, že zadavatel požaduje, aby řídící pracovníci byli seznámeni (proškoleni), jakým způsobem se určitá část předmětu plnění má realizovat, o to víc pokud ji zadavatel považuje za činnost důležitou, významnou či jinak specifickou (v šetřeném případě dotační podpora). Dle Úřadu totiž není podstatné, že danou činnost řídící pracovníci sami přímo nevykonávají, ale je podstatné to, že dohlíží na její realizaci, tudíž je logické, že mají mít odpovídající povědomí (např. v rozsahu proškolení), jaký způsobem má být daná činnost realizována. Úřad v této souvislosti také uvádí, že hlavní stavbyvedoucí a stavbyvedoucí v rámci plnění předmětu veřejné zakázky mj. dohlíží na veškeré činnosti realizované v průběhu realizace díla, tedy i na provádění systému zateplování ETICS, pročež se jeví jako přiměřené, že zadavatel požaduje, aby vedle řádného provedení zateplování byla prováděna i řádná a kvalitní odborná kontrola ze strany vedení stavby, což dle Úřadu má vliv na průběh plnění předmětu veřejné zakázky a vytváří předpoklad pro možnost řádného dokončení díla dodavatelem. Úřad tak posoudil šetřený navrhovatelem namítaný požadavek na doklad o proškolení jako přiměřený a nediskriminační s ohledem na rozsah a složitost předmětu veřejné zakázky a objektivní důvody zadavatele. Úřad dále konstatuje, že argumentaci o údajné nepřiměřenosti a diskriminaci šetřeného navrhovatelem namítaného požadavku navrhovatel staví toliko na tvrzení, že oba vedoucí pracovníci zateplovací systém ETICS nerealizují, což však v kontextu shora uvedeného Úřad dovodil jako nepodstatné. Jelikož je argumentace navrhovatele v této části spíše obecnějšího charakteru a stavěná toliko na jednom tvrzení, když navrhovatel svou námitku nepodpořil žádnými dalšími relevantními skutečnostmi, vypořádal argumentaci navrhovatele Úřad ve stejné míře obecnosti. Úřad pro úplnost dodává, byť navrhovatel v opačném směru neargumentuje, že z veřejně dostupných zdrojů seznal, že získání dokladu o proškolení se nejeví nijak obtížné či limitující v důsledku jeho „dostupnosti“ (viz bod 149. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Takže k čemu je autorizace, když doklad o kvalifikaci ke každé činnosti, řemeslu či stavební práci může být požadován zvlášť (samozřejmě pokud se dané řemeslo na zadávané stavbě vyskytuje). V jednom případě – živnostenská oprávnění – je požadavek na „další dílčí“ doklady nezákonný a v jiném – autorizace a doklady o proškolení – přiměřený a nediskriminační.

2. Požadavek na konkrétní konstrukce stavby

Stalo se zcela běžnou zvyklostí, že v rámci požadavků na kvalifikaci vymezují zadavatelé různá dílčí specifika zadávané stavby, jako součást požadavků na dodavatelem prokazovanou kvalifikaci. V tomto konkrétním případě jde zejména o spojení:

dvě obdobné zakázky jako je předmět výběrového řízení, tj. rekonstrukce stavby občanského vybavení dle definice uvedené v ustanovení § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb. (vyjma staveb, které nemají obdobnou povahu) nebo jiné stavební práce obdobného charakteru (např. administrativní budovy, budovy kulturní a společenské) ve finančním objemu min. 90 000 000,- Kč bez DPH za každou zakázku. Z celkového počtu dvou referenčních zakázek definovaných výše musí být doložena minimálně jedna referenční stavební zakázka, jejímž předmětem plnění byla mimo jiné realizace nadstavby budovy“.

Takže dvě stavby za 90 milionů korun a jedna z nich musela obsahovat i nadstavbu budovy. Lze pominout drobnou interpretační nepřesnost, protože správné označení je „nástavba“, ale je s podivem, že požadavek zahrnuje pouze nástavbu na stavbě v celkové hodnotě 90 000 000,- Kč, aniž by však jakkoliv blíže specifikoval, co má nebo nemá nástavba splňovat. Nástavbou se v běžné praxi rozumí všechny části stavby, kde v novém stavu dochází ke zvýšení dané části budovy oproti původnímu stavu. Jestliže zadavatel odůvodňuje svůj požadavek na doložení nástavby tím, že:

nadstavba je specifickou činností při provádění rekonstrukcí, jelikož dochází k zásahům do statiky a zároveň je potřeba postupovat technicky a technologicky správně. Proto považuje svůj požadavek zadavatel za souladný se zákonem a jeho základními zásadami. Není možné vázat zkušenosti s nadstavbou u jakéhokoliv jiného typu rekonstruované budovy, jelikož je předmětem veřejné zakázky mj. nadstavba stavby občanského vybavení, potřebuje mít zadavatel ověřeny tyto zkušenosti a zároveň jsou jiné technologické postupy při nadstavbě například výrobní haly, (…) Je rozdíl v technologických postupech při realizaci nadstavby u rekonstrukce již stojící budovy a při realizaci více pater u novostavby. Při nadstavbě rekonstruované budovy dochází k zásahům do statiky dané budovy, kdežto u novostavby se s vybudováním dalších pater již počítá. Požadavky tak odpovídají předmětu plnění.

pak jakákoliv realizace nástavby stávajícího objektu, konstrukčně podobná se zadávanou veřejnou zakázkou, prokazuje zkušenosti dodavatele (zde hlavního stavbyvedoucího) s realizací nástavby, tedy se zásahy do statiky budovy včetně napojení na stávající konstrukce apod., není tedy žádný objektivní důvod vázat nástavbu na referenční zakázku, která by měla v celkovém finančním objemu 90 000 000,- Kč. Je zajímavé, že ÚOHS tuto otázku nijak neřešil a v rozhodnutí pouze konstatoval:

Ohledně zadavatelova požadavku na předložení referenčních zakázek týkajících se nástavby dospěl Úřad s ohledem na vyjádření znaleckého ústavu a dále vyjádření zadavatele k závěru, že namítaný požadavek je přiměřený ve vztahu ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky a zadavatelem odůvodněný. Úřad ze znaleckého posudku seznal, že nástavba realizovaná v rámci předmětu veřejné zakázky zahrnuje běžné stavebně-technologické postupy, a že se jedná o realizaci nástavby zahrnující spoustu stavebních detailů. Úřad tedy má za to, že nástavba realizovaná v rámci předmětu veřejné zakázky není jeho nepodstatnou částí a z tohoto důvodu neshledává nic nepřiměřeného na tom, že si chce zadavatel ověřit zkušenosti potenciálního dodavatele s realizací této části předmětu veřejné zakázky, tj. s realizací nástavby při rekonstrukci budovy. Vzhledem k tomu, že Úřad seznal, že nástavba realizovaná v rámci předmětu veřejné zakázky zahrnuje spoustu stavebních detailů, lze dle Úřadu konstatovat, že se nejedná o „nepodstatný konstrukčně – stavební detail“, jak tvrdí navrhovatel, tudíž tuto argumentaci navrhovatele odmítá jako lichou. Úřad dále podotýká, že přiměřenost požadavku na realizaci nástavby zadavatel odůvodňuje tím, že její realizace je součástí předmětu veřejné zakázky, a dále daný požadavek mj. odůvodňuje zásahy do statiky rekonstruované budovy, přičemž dané odůvodnění Úřad považuje za relevantní, jelikož lze i z tohoto pohledu shledat jako přiměřené a zadavatelem odůvodněné, že si zadavatel chce ověřit zkušenosti potenciálních dodavatelů s realizací této části předmětu veřejné zakázky.

Přitom dříve Úřad několikrát konstatoval, že i zkušenosti s určitou konstrukcí stavby či druhem stavby lze získat i na jiných než zadavatelem požadovaných referencích. Zkušenosti s nástavbou prováděnou na menší než devadesátimilionové stavbě, kde nástavba byla rozhodující konstrukcí stavby, jsou zcela shodné či lepší, než zkušenosti na stavbě za 90 000 000 Kč, kde nástavba může tvořit zcela minoritní část stavby. Ani tuto okolnost nevzal Úřad v potaz a zadavatelem stanovenou kvalifikaci posoudil jako přiměřenou k rozsahu a charakteru zadávané zakázky.

Závěr

Na obranu Úřadu je nutné konstatovat, že některé aspekty zmíněné v článku nebyly obsahem námitek a návrhu stěžovatele, takže Úřad se celkovým zněním kvalifikace nezabýval a řešil jen to, co bylo namítáno. Jenže zadavatelé svůj postup korigují podle rozhodovací praxe Úřadu a ponechání obdobných oblastí bez jasného odůvodnění bez povšimnutí, jim žádný přínos pro další postup v jiných zadávacích řízeních nepřinese. Kvalifikace je pořád a neustále předmětem sporů mezi zadavateli a dodavateli a je třeba jí věnovat patřičnou pozornost a v případě pochybností vždy volit mírnější a mnohdy rozumnější cestu.